案例来源：最高人民法院发布跨境赌博及其关联犯罪典型案例

2.为牟取利益担任赌博网站代理，发展直播粉丝成为赌博会员，参与利润分成，情节严重的，应认定为开设赌场罪——周某开设赌场案

【裁判要旨】行为人为牟取利益担任赌博网站代理，发展直播粉丝成为赌博会员，参与利润分成，情节严重的，其行为构成开设赌场罪。

案例来源：人民法院报 2021年8月18日第3版

3.为赌博网站担任代理，负责推广和辅助网站运营，情节严重的，构成开设赌场罪的从犯——马某开设赌场案

【裁判要旨】行为人为赌博网站担任代理，负责推广和辅助网站运营，情节严重的，构成开设赌场罪的从犯，法院可根据其归案后的认罪、悔罪表现、犯罪事实等因素综合判定其应承担的刑事责任。

案例来源：人民法院报 2022年12月2日第3版

4.以营利为目的，通过聊天工具引诱他人进入赌博平台充值赌博开设赌场，赌资金额巨大，涉及人数众多，社会危害性大，构成开设赌场罪——陈某某、易某某等4人开设赌场案

【裁判要旨】行为人以营利为目的，成立网络公司，为境外赌博网站充当代理，通过聊天工具向他人发送赌博网站及代理线端口，引诱他人进入赌博平台充值赌博开设赌场，赌资金额巨大，涉及人数众多，社会危害性大，构成开设赌场罪。

案例来源：重庆法院网 2020年4月15日

法信 · 司法观点

（赌博）网站代理中代理的认定

直接建立网站接受投注、组织赌博或提供平台供他人组织赌博，以及以注资等其他“贡献”参与网站利润分成的这三种情况除了利用网络这一特殊方式和平台外，其与传统赌博在司法适用上没有太大区别，但《意见》[1]规定的“代理”这一行为方式却是传统赌博方式所未见的，乃网络开设赌场所特有。此外，从目前的司法实践看，建立网站的往往是境外组织，且往往建立在将赌博视为合法行为的国家和地区，使我国大陆打击和惩治的对象暂时还很难圈及，也就是说，基于直接建立网站的形式被认定为开设赌场而被定罪量刑的尚属少数，我国目前认定开设赌场罪的主要行为方式也正是“代理”这种情况。因此，我们在这一部分重点研究第（三）项规定的行为，即虽未建立网站，但是作为赌博网站的代理接受投注，抽头渔利。

何为“代理”？“代理”一般意义上是指受托代人处理某种活动，结果由被代理人即委托人承担。但从上述规定可以看出，在网络赌博犯罪中，“代理”是指虽然没有直接建立赌博网站，但利用某一现成的赌场即赌博网站接受投注，具备设定赌博对象、赔率、方式、投注额度、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，属于事实上间接开设赌场的行为，“代理”不仅要对行为后果负责，而且要以开设赌场的实行犯而非帮助犯的身份与上级代理或者直接开设赌场的庄家共同承担刑事责任。

具体如何认定网络赌博的“代理”？《意见》第三部分规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，明确了认定“代理”的两个条件：一是要在赌博网站上注册账号，“代理”不是直接的网站所有者或经营者，注册账号是其与该赌博网站产生稳定联系的前提。二是要在该账号下设置有下级账号，即反映其名下发展的注册会员情况。任何参与到赌博网站中的人都有账号，必须有下级账号，反映其有发展会员行为的，才可能认定为代理。因为，一旦某账号被设在另一账号之下，该账号在该赌博网站的行为才可能为其上级账号所掌握，二者之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了，代理人的代理权限和地位也就凸显出来，这也正是“代理”被认定为开设赌场的原因之一。

按照《意见》的规定，担任代理也好，直接建立赌博网站也好，都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。当代理直接接受投注的时候，它虽然没有直接开设赌场，却是在实施一种延伸的开设赌场行为，类似于设立分会场，招引赌客并掌握赌客的参赌情况，最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为。当然，这里的“不接受投注”是指没有接受投注的行为和意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因未能实际接受投注或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。有人提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。我们不能认同这一观点。无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，两者的区别只是所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，是量的区别，而没有本质区别。因此，只要接受了投注，行为人与赌客之间的管理与被管理、控制与被控制关系就现实产生了，就应当认定为开设赌场的“代理”。

实践中还有一种情况：行为人虽在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，这个链接进入后就可以直接参赌，提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。这种行为到底应认定开设赌场的实行犯即“代理”，还是按照《意见》第二条第一款第（一）项认定其系“为赌博网站投放广告、发展会员”，即认定为开设赌场的帮助犯？某市2010年审理的被告人汪某某开设赌场一案就集中体现了这一争议。该市人民法院经审理查明：被告人汪某某于2009年6月至2010年2月期间，通过“乐天堂”等赌博公司的官方网站申请代理账号并下载了相关网页文件，后通过网站、QQ群、论坛等推广以上赌博网站，共吸收有效会员537人，抽头渔利人民币近20万元。侦查机关、公诉机关均认为，既然是网站代理，为赌博网站吸收人员参赌，并且按照赌资收取抽头，也是一种接受投注的表现形式，就应当认定为直接的开设赌场行为，而非开设赌场的帮助行为；而法院认为，被告人汪某某在赌博网站上申请了代理账户后，在国内通过各种网站、QQ群、论坛等推广、设立链接吸收会员参与到其注册代理的网站中赌博，抽头渔利，其行为符合《意见》关于“为赌博网站投放广告、发展会员”的认定开设赌场共同犯罪的规定，其主要行为是发布链接等广告的帮助行为，而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为。

我们同意该法院的观点，理由如下：

首先，担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一，行为人还必须有“接受投注”的行为，且该行为必须是直接地接受参赌人员投注，而不能如本案侦查、公诉机关所作类推理解。如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为“接受投注”，那么《意见》再另行规定“投放广告、发展会员”等各种表现形式为开设赌场的帮助犯，就显得多此一举。事实上，接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间，虽然目的都是赚取抽头，但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户中，代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员，尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。

其次，按赌资收取抽头是多种赌博犯罪行为如发展会员的帮助行为、聚众赌博行为等均可能采取的抽头方式，因此，按什么获利不是区分行为性质的关键。《意见》规定的“服务费”可以以抽头的方式在网站所有者和帮助者之间进行结算。

注1：本章所称《意见》均指《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

（内容来源：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，主编：戴长林，引用页码：0071-0072）返回搜狐，查看更多